Büyük İşletmelerin Küçüklere Karşı Rekabet İhlalleri ve Haksız Rekabet

İçinde bulunduğumuz perakende sektöründe küçük firmalar birer birer kapanırken pek çok Pazar büyüklerin eline geçiyor. Teknoloji ürünlerinde Vatan Bilgisayar, Bimeks, Teknosa, Media Markt gibi dev firmalar pazar payını artırırken, sokak aralarındaki bilgisayarcılar iş yapamıyor ve sadece teknik servis veren, kartuş dolduran minik birimler haline geliyor. Hırdavat ve yapı malzemelerinde büyük yapı marketler, Koçtaş, Bauhaus, Praktiker vb büyürken, küçük hırdavatçılar iş yapamaz hale geliyor. BİM ve A101’ler binlerce şube açarken, mahalle bakkalı iş yapamıyor.

Bu gidişin sonu nedir? Büyüklerin, tedarikçilerle ve bankalarla anlaşarak düşük fiyata, uzun taksitlerle mal satması karşısında küçükleri koruyan bir rekabet hukuku var mı? Onların bu şekilde ezici fiyat koymaları rekabet ihlali veya haksız rekabet mi? Küçükler bundan korunabilir mi?

Vatan bilgisayarla ilgili yazımda, Vatan Bilgisayar’ın sahibi Hasan Vatan’ın kitabındaki şu sözlerine yer vermiş ve bunu eleştirmiştim. Ne diyordu Hasan Vatan? “Küçük işletmeler kapatsın, gelsin bizim yanımızda çalışsın.” İşte olay oraya doğru gidiyor. Sektöründe kendisi iş sahibi olan küçükler bir bir kapanıyor ve sahipleri büyüklerin elemanı olarak iş bulabilirse giriyor.


Bu yazımdan sonra bana mail gönderen çeşitli küçük işletmeler, buna karşı rekabet hukuku kapsamında bir şey yapabilir miyiz? diye soruyorlardı. Ben de sizin için bu konuyu etraflıca incelemek üzere bir uzmanla görüştüm. İstanbul Bilgi Üniversitesi’nden, rekabet Hukuku konusunda uzman olan, Doç.Dr. Kerem Cem Sanlı ile bir röportaj gerçekleştirdim. Kerem hocanın “Hakim durumun kötüye kullanılması: Sorunlar ve çözüm önerileri” adlı kitabı var. Bunun yanında konuyla ilgili aşağıdaki kitapların da yazarı.

Hukuk ve Ekonomi Öğretisi ve Haksız Fiil Hukukunun Ekonomik Analizi, Beta Yayınevi.
Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’da Öngörülen Yasaklayıcı Hükümler ve Bu Hükümlere Aykırı Sözleşme ve Teşebbüs Birliği Kararlarının Geçersizliği, Rekabet Kurumu Yayını.

Aşağıda aktaracağım bilgiler Sn. Doç. Dr. Kerem Cem Sanlı ile İstanbul Bilgi Üniversitesi’nde yaptığım röportajdan derlenmiştir. Benim sorularım mavi renkte, hocamızın cevapları siyah renktedir.

Rekabet Hukukunun Kapsamı ve Koruma Alanı

Büyük firmaların yarattığı büyük rekabet ortamında küçük firmalar bir bir piyasanın dışına atılıyor. Teknoloji perakendeciliğinde Vatan Bilgisayar’ın söylediğini aktardım. Bizim E-ticaret sektöründe hepsiburada.com var. Ben piyasada %50 büyüklüğündeyim diyor. Bunlar çok düşük fiyat koyuyorlar. Çünkü pazarlık güçleri çok yüksek olduğundan, tedarikçilerden, bankalardan, kargolardan çok düşük fiyatlar alıp maliyetlerini düşürüyorlar ve bunu da düşük fiyat olarak tüketiciye yansıtıp piyasadaki diğer küçük işletmeleri pazarın dışına atıyorlar. Bu küçük ve orta boy işletmelerin rekabet hukuku kapsamında korunması mümkün mü? Bu büyükleri şikayet edebilir miyiz?

Rekabet hukukunda özel olarak küçük ve orta ölçekli işletmelerin korunmasına ilişkin bir hüküm yok ve aslında kanun genel olarak işletmeleri korumak üzerine inşa edilmemiş. Kanunun koruduğu şey rekabetin kendisi. Pazarda rekabet olsun. Pazarda rekabet olması için küçük ve orta boy işletmeler korunacaksa korunuyor ama öyle bir hedefi yok. Birinci tespit bu.

İkinci tespit. Kanunda 3 tane yasaklayıcı kural var, daha çok değil, 3 tane.

Bunlardan bir tanesi rekabeti sınırlayıcı anlaşmalar yapmak, yani kartel aslında. İkincisi, hakim durumdaki firmanın tek yanlı davranışları. Pazarı kontrol edecek bir teşebbüs var, o teşebbüsün davranışlarını yasaklayabiliyoruz veya kontrol edebiliyoruz. Üçüncüsü de birleşme ve devralmalar. Anladığım kadarıyla sizin için asıl konu bu üçüncü şık değil. Ancak birleşme devralmalar dahi küçük ve orta boy işletmeleri şöyle etkileyebilir. Pazardaki iki büyük firma birleşebilir, hakim duruma gelebilir ve siz daha kötü bir konuma düşebilirsiniz. Bunu şikayet edebilirsiniz.

Rekabet hukukunun uygulanabilmesi için ve sizin rekabet hukukundan doğan bir hakkınızın olduğunu ileri sürebilmeniz için bu kurallardan birinin ihlal edilmesi gerekiyor.

Kartel dediğimiz şey ne? Pazardaki oyuncuların ve rakiplerin bir araya gelerek anlaşma yapmaları, örneğin fiyat belirlemesi, müşteri paylaşması, bölge paylaşması, arzı kısması gibi eylemler. Bu hemen her sektörde olan bir şey Türkiye’de ve dünyada.

Hangi Şartlarda Rekabet Hukuku Uygulanıyor?

Pazarı kontrol edilen bir teşebbüs var. Bu teşebbüs, küçükleri dışarı atmak için maliyet altında fiyatlandırma yapıyor. Bunlar rekabet hukuku kapsamına girebilir ancak hangi şartlarla girebilir?
1. Pazar tanımlayacaksınız
2. O pazardaki payı itibariyla o teşebbüsün pazarda hakim durumda olması gerekiyor.

Bunun kıstasları nedir?

İlgili pazar tanımı yapmamız lazım. Pazar tanımının temel kıstası talep ikamesi dediğimiz şey. Nedir o? Prensip olarak bir ürünün üzerinden gidelim isterseniz.

Örneğin cep telefonu tek bir ürün gibi gözüküyor ama muhtemelen bunun fonksiyonları itibariyle birbirleriyle ikame edilmeyen bir sürü cep telefonu türü var. Örneğin I-Phone gibi email alma, internete girme, oyun oynama gibi çok fonksiyonları olan bir telefon var, bir de sadece telefonla görüşüp kısa mesaj atabildiğiniz basit bir telefon var. Birisi 1500 lira, diğeri 100 lira. Bunlar aynı pazarda değil. Müşteri gözünde fiyatı, özellikleri ve kullanım amacı bakımından aynı amaca hizmet eden ürünler bir grup oluşturuyor.

Bu pazarı tanımladıktan sonra o pazarda hakim durumda bir teşebbüs var mı yok mu ona bakıyorsunuz. Yani pazarı kontrol eden. Ne olması lazım bunun için? En azından %40 – 45 bir pazar payının olması lazım. Ne demek %45? Mesela hangi sektörlerde var bu? Örnekleyelim hemen. Mesela bira. Bira diye bir Pazar var mı? Var. Bira çünkü şarapla ikame edilebilir değil, rakı ile ikame edilebilir değil, alkolsüz içeceklerle ikame edilebilir değil. Bira bir ürün, ilgili pazar. Bu pazarda %40’ın üzerinde pazar payına sahip bir oyuncu var mı? Var. Efes. Efes bira pazarında hakim durumda. Dolayısıyla Efes’in davranışlarını 6.madde kapsamında kontrol etmek mümkün. Efes rakibine veya tüketiciye zarar verici uygulamalar yaparsa 6.madde buna teorik olarak uygulanabilir. Başka ne var? ADSL kullanıyorsunuzdur. Kim var o pazarda? TTNET. ADSL de bir pazar ve o pazarda da hakim durumda olan bir oyuncu var. Dolayısıyla 6.madde bakımından bir pazar tanımlanması ve o pazarda hakim durumda olan bir oyuncu olması lazım. Temel parametre de o oyuncunun pazar payıdır.

Bu çerçevede bakarsanız KOBİ’lerin rekabet hukuku açısından bir avantajı var. O nedir? Birincisi, Kobiler hiçbir zaman hakim durumda sayılmazlar. Dolayısıyla rekabet hukuku onların davranışlarını kontrol etmez. Diğer tam tersi ve simetrik olarak bakarsanız KOBİ’ler muhtemelen kendilerinin hakim durumda olmadığı ama başkalarının hakim durumda olduğu pazarlarda faaliyet gösterebilirler. Dolayısıyla hakim durumda bir firma varsa, o firmanın davranışlarına karşı korunabilirler. Ama şartını tekrar söylüyorum. Bir pazar tanımı yapacaksınız, ikincisi o yaptığınız pazar tanımı çerçevesinde teşebbüsün piyasa payı %40-45’in üzerinde mi? Pazarı kontrol edecek ekonomik güce sahip mi bunu tespit etmemiz gerekiyor. Eğer bu tespitleri yapamazsanız, yapacağınız hiçbir şey yok rekabet hukuku kapsamında.

Rekabet Hukunda Pazar Tanımı Çok Önemli

Pek çok ürünün satıldığı satıldığı pazarlar var. Örneğin sizin örneğinizdeki bira ve ADSL birer ürün. Ancak onbinlerce ürünün satıldığı bir pazar var. Örneğin E-ticaret ve hepsiburada.com örneği. E-ticarette her şey satılıyor ve her şeyin satıldığı bir site olan hepsiburada.com, grubuna bağlı gazetelerde verdiği haberlerde “ben en büyüğüm, e-ticaret pazarında benim cirom %50” diyor. Her ürünü tek tek Pazar olarak değerlendirirsek hiç birinde hakim durumda değil ancak tüm ürünlerin satıldığı bir e-ticaret pazarı olarak değerlendirirsek bu pazarda hakim durumda diyebilir miyiz?

Teorik olarak bu mümkün. Ancak bu, benim şu anki yargımla cevaplanacak bir şey değil. Ne yapmamız lazım? Netice itibariyle bu pazar tanımı meselesi biraz karmaşık bir olay. Çünkü müşterilerin tercihlerine bakarak müşteriler hangi hizmetle neyi ikame ediyorlar neyi etmiyorlar buna bakmanız gerekiyor. Hepsiburada.com netice itibariyla internet üzerinden alışveriş yapılan bir internet sitesi. Burada acaba pazar, internet üzerinden alışveriş yapılan bir alışveriş sitesi pazarı mıdır? Ama burada farklı farklı bazı hizmetlerin sunulabileceğini anlıyorum. Örneğin Groupon gibi fırsat siteleri bir pazar, Markafoni, Limango gibi private shopping siteleri ayrı bir pazar mı, bunlar o pazarda mı değil mi, müşteriler bunları ikame edebiliyor mu? Dolayısıyla bunun tespit edilmesi lazım.

İlgili Pazar tanımlaması çok hassas bir şeydir ve bunun belirgin olan bir kataloğu ve işte pazar şudur diyebileceğiniz bir otorite yoktur. Olay bazında bunu iddia etmeniz lazım ve bunun araştırılması ve bulunması lazım. Çok muhtemeldir ki internet üzerinden alışveriş hizmetleri bir pazardır. Ama bunun içerisinde alt pazarlar vardır. Örneğin hepsiburada.com bütün ürünlerin satıldığı bir e-ticaret sitesi. Ama bunun yanında sadece bir ürün grubuna odaklanan dikey siteler var, fırsat siteleri var, private shoplar var. Bunların hepsiburada gibi sitelerle olan ilişkisinin tespit edilmesi lazım. Eğer müşteriler bunları birbiri ile ikame edilebilir görüyorsa, aralarında ciddi ikame edilebilirlik varsa, ben bir şey alacağım ve hepsiburada yerine başkasına da gidebiliyorsam o zaman o kadar emin olmamak lazım pazar hakimiyeti konusunda. Belki orada birden fazla pazar olabilir, o zaman hepsiburadanın sitesi dar tanımlanacaktır. Bütün ürünlerin satıldığı internet ticaret pazarı gibi. Onu bilmiyorum. Onun üzerinde düşünmek lazım.

Pazar Payı Kavramı ve Bunun Rekabet Açısından Önemi

Diyelim ki öyle olsun. Diyelim, bütün ürünlerin satıldığı internet ticareti pazarı bir Pazar olsun. Dikeyler, fırsat siteleri ve diğerleri bunun içine girmesin. Öyle bir durumda pazar payına bakacaksınız. Ciro üzerinden pazar payına bakacaksınız. Ciro üzerinden pazar payı %40’ın üzerine çıktığında bir risk başlar, hakim durumda bulunma riski. Ama tek başına pazar payı da yetmez.

Bu %40 oranı bir yorum mu yoksa mahkemelerin baktığı kriter midir? Neye göre %40 denmiştir?

Buna mahkemeler bakmıyor, bakıyor ama esas belirleyici olan, Rekabet kurumunun ve Avrupa birliği komisyonunun, adalet divanı içtihatları bunu belirliyor. Buna göre %40’ın üzerinden itibaren risk başlar. %50 – 60 lara geldiğinde çok ciddi artar. %70 lerde artık siz hakim durumda olmadığınızı ortaya koymak durumunda kalırsınız.

Hakim Durum Hakkında. Hakim Durumun Temel Kriteri Nedir?

Diyelim ki ciro üzerinden %50 pazar payına sahip. Burada ikinci bakılması gereken rakiplerin pazar payı kaç? Siz %50 Pazar payım var dersiniz ama iki tane rakibiniz vardır ve onların pazar payı da %30 ve %20 dir. Onlar eğer rekabet baskısı yaratıyorsa, o zaman o işletme hakim durumda değildir. Hakim durumun temel kriteri, yani kavramsal olarak temel kriteri söz konusu teşebbüsün rekabet baskısı hissetmeksizin faaliyet yapmasıdır. Ama bunun tespiti çok kolay değildir. Çünkü her işletme bir rakabet baskısı hisseder. Ancak tekel olanlar veya hukuken korunan işletmeler belki hissetmez. İDO hissetmiyordur mesela. Çünkü o hatlara kimse giremiyor. Dolayısıyla bu ölçütün, rekabet baskısını hissetmeme ölçütünün temel kriteri pazar payı, teşebbüsün pazar payı ve rakiplerin pazar payı. Rakiplerin pazar payı çok düşükse, o zaman piyasa payı bir şeyler söylüyor bize.

Bir diğer faktör ise giriş engelleri. Rakiplerin o pazara girmesi çıkması kolay mı? Eğer kolaysa onlar bir rekabet baskısı yaratabilirler. Bunlar büyüyebilirler mi? Sadece girmek değil bu tabi. Sadece internet sitesi açıp faaliyet göstermeyi kastetmiyoruz. Onun haricinde bunu operasyonel olarak faaliyete geçirecek araçlara sahip olması gerekiyor. Herkes internet sitesi açabilir, ama bunu tanıtamıyorsan çok anlamlı yoktur. O bir firnansman gerektiriyordur. Reklam vb. o tip şeyleri dikkate almak gerekiyor.

Rekabet hukukunun internete bakışında geleneksel olarak şöyle bir yaklaşım vardır. İnternet üzerinden hizmet sunmak bakımından genelde giriş engellerinin düşük olduğu varsayılır. Bu da teşebbüsün hakim durum sayılmasını güçleştirir. Çünkü giriş engelleri düşükse diğer küçük teşebbüsler ona bir rekabet baskısı yaratırlar. Dolayısıyla hepsiburada açısından durumu bilmiyorum? Bakmamız lazım.

Büyük Firmaların, Küçüklerin İş Yapamayacağı Kadar Fiyat Kırmaları Tek Başına Rekabet İhlali Değil.

Büyük firmalar, örneğin Vatan bilgisayar veya hepsiburada.com örneğini verdik. Tedarikçilerinden, bankalardan, kargolardan aldıkları ek indirimleri ve avantajları fiyata yansıtarak, o sektördeki küçük işletmelerin hiçbir zaman inemeyeceği fiyatlara mal satıyorlar. Bu durum küçük işletmeleri pazarın dışına atıyor. Bu durum rekabet hukuku kapsamında nasıl değerlendirilebilir?

Alım gücü yüksek firmaların önemli avantajı var. Alım gücünün yüksek olmasından dolayı bir teşebbüsün, özel avantajlarla mal veya hizmet alarak maliyetini düşürmesi ve bunu aynı yönde fiyatına yansıtması tek başına bir rekabet ihlali olmuyor. Bunun rekabet ihlali olmasının koşulu 1. Hakim durumda olacak, 2. Bu tür fiyat indirimlerinin maliyet altı olması lazım.

Sektörün geneline bakıldığında geleneksel bir kar marjı varsa. Diyelim o sektörde toptan ile perakende arasındaki marj %25 lerde. Bir firma çıkıp ta, hayır bana %5 te yeter, ben %5 ile %3 ile çalışacağım ve müşteri çekeceğim, pazarda büyümeyi hedefliyorum derse diğerlerine karşı haksız rekabet olmuyor mu? Şu açıdan söylüyorum. %3 lerle %5lerle normalde işletme maliyetini bile çıkartamazsın. Büyük firmanın işletme maliyetini düşünmeden çok küçük karlarla faaliyette bulunması. Bunu maliyet altı olarak değerlendirebilir miyiz?

Bu sizin söylediğiniz maliyet altı değil. O işletmenin kendi maliyeti. Başında vurguladığım şey bu. Rekabet hukuku, rekabet kanunu rakiplere özel koruma getiren bir şey değil. Rekabetin kendisini koruyan bir şey. Burada rekabet olduğunu varsayıyor. Neden var sayıyor? Maliyet altına inmediği sürece bu teşebbüsün bir şekilde rekabetçi davrandığını ve bunun korunması gerektiğini düşünüyor.

BİM örneği mesela. Geleneksel perakendecilerden çok ciddi şikayetler yapılıyor. Rekabet otoritesi bunların hepsini reddediyor. Neden reddediyor? Diyor ki; hakim durumda olan bir organize perakendeci yok ve zaten buradaki fiyatlandırma maliyet altında değil. O sektördeki maliyetine bakmıyor, kendi maliyetine bakıyor. Çünkü benim maliyetlerim düşükse ben maliyetime inmek isterim. Rekabet hukukunun da istediği budur. Neticede tüketiciye ucuz ürün gidiyor diyor. Tüketici yanlısı perspektifi.

Bu itibarla rekabet hukuku genel olarak küçük ve orta boy işletmeleri birebir koruyan bir mekanizma hiç değildir. Olmadı ve olmaz. Rekabet verimliliğe bakar. İster küçük olun ister büyük olun siz ne kadar verimli çalışıyorsunuz, maliyetiniz ne kadar düşük ve fiyatlarınız ne kadar düşük ona bakar.

Siz şimdi kendi açınızdan doğal olarak diyorsunuz ki benim maliyetim 3 lira, onunkisi 2 lira, benim onun maliyetine inmem ve rekabet edebilmem mümkün değil ki? Bu onun verimliliğinden değil büyüklüğünden, alım gücünden vb. diyorsunuz. Ancak Rekabet hukuku açısından fark etmiyor.

Pazarların Büyük Firmaların eline Geçmesi ve Küçüklerin Kapanması Doğal Bir Evrimdir.

Evet, bu şekilde 1 kuruluş belki 1000 kuruluşu piyasanın dışına itiyor. O zaman bu 1000 küçük kuruluşun piyasanın dışında kalması ve o büyükle rekabet edememesi Rekabet hukuku açısından bir sorun değil.

Aynen öyle. Siz bunu bir endüstri evrimi olarak düşünün. Küçük ve orta boy işletmelerin değiştiği ve hepsiburada.com gibi büyük oluşumların olduğu bir dünyaya doğru gittiğimizi varsayalım. Bunu başka bir anoloji ile söyleyebiliriz. Eskiden hatırlar mısınız sokak aralarında ufak bilgisayarcılar vardı. Bilgisayar toplarlardı, joystik satarlardı, hatta benim küçüklüğümde Amstradlar vardı. Onları biz gidip oradan alırdık. Şimdi ne oldu? Büyük elektronik mağazaları geldi ve onlar çok ucuza mal satıyorlar. Çok uzuca. Hatta üreticiler ve tedarikçiler bile bunlar bu fiyatı nasıl buluyor diyebiliyor. Bu durum sizin örneğinize tam benzer. Küçük bilgisayarcılar kapanıyor, onlar o maliyetleri yakalıyamıyor. Onların yerini büyükler alıyor ve o pazar onların üzerinden gitmeye başlıyor. Sektör evrim değiştiriyor. Aynı şey bakkallar ve süpermarketler için geçerli. Hatta bugün süpermarketler de hipermarketlerle, onlar da indirim mağazacılığı (Bim, A101 vb.) ile uğraşıyorlar ve onların rekabet baskısına muhatap.

Rekabet hukuku açısından bu evrim doğal seleksiyon süreci içinde işler. Doğal seleksiyon sürecinde kastedilen ne? Piyasada en iyi olan, en ucuza verebilen, müşteriyi en iyi tatmin eden kalıyor diğerleri gidiyor.

Doğal seleksiyon güçlüden yana. O zaman Rekabet kurumu da güçlüden yana diyebilir miyiz?

Hayır onu demeyelim. Güçlüden yana değil. Sonuç olarak bu süreçte ayakta kalandan yana diyebiliriz. Güçlüden yana demek yanlış bir imaj olur.

En ucuza verebilen, müşteriyi en iyi tatmin edebilenden yana dediniz. O zaman Tüketici istifade ediyorsa rekabet hukuku açısından sorun yok diyor diyebilir miyiz?

Tam öyle değil. Başka bir örnekle isterseniz somutlaştıralım. Tam öyle de anlamayın. Hakim durumdaysa müdahale ediyor, hakim durumda değilse müdahale etmiyor. TTNET’i düşünelim.

ADSL de hakim durumda olan TTNET var. Pazar payı %90 larda. TTNET in karşısında her kes küçük ve orta boy işletme kalıyor zaten. Geçelim bunu. Ne oldu? TTNET geçtiğimiz senelerde “Yaz Fırtınası” adıyla kampanyalar düzenledi. Fiyatları çok düşürdü. Rekabet kurumu müdahale etti. Siz çok fiyat düşürdünüz, rakipleriniz sizinle mücadele edemiyor dedi ve ceza kesti. Dolayısıyla mesele sadece düşük fiyat uygulaması ve tüketicinin tatmin edilmesi değil. Öyle durumlar olabilir ki prensip olarak bu iyi bir şey olarak görüyoruz bunu rekabet hukukunda, ama öyle durumlar olabilir ki hakim durumdaysanız ve maliyet altına inerseniz o iyi değil. Niye iyi değil, siz zaten iki üç tane olan küçük rabinizi, maliyet altına inerek dışlıyorsunuz onlar çıktıktan sonra da fiyatı tekrar yukarı çıkarıp tüketicileri sömürmeye devam ediyorsunuz. Hikaye bu aslında.

Markayı elinde bulunduran kişi o, marka sahibi veya Türkiye distribütörü, o markayla ilgili hakim durumdadır denebilir mi? Ve o markayı satan satıcılardan oluşan bir pazar ayrı bir pazar olarak değerlendirilip o firmanın davranışları rekabet hukuku ile kontrol edilebilir mi? Örneğin cep telefonunda tüm Türkcell bayileri karşısında Türkcell hakim durumda veya Vodafone bayileri karşısında Vodafone hakim durumda mıdır? Bunlar bayileri arasında ayrımcılık yapsalar, bayilerinden birini kayırıp ona daha ucuza mal temin etseler bu rekabet hukuku açısından sorun teşkil eder mi? Satıcılar o markayı elinde bulunduranı şikayet edebilir mi?

Hayır. Öyle bir marka olacak ki, kendi başına bir pazar teşkil edecek. Ve o marka tek başına pazarda hakim durumda olacak. Kendi başına bir pazar tanımı yapacaksınız. O markanın ürünü ile diğer markaların sunduğu ürünler birbiri ile ikame edilebiliyor mu? Edilebiliyorsa o zaman o marka o pazarda büyük bir oyuncudur ama o marka pazarın kendisi değildir. Ama o pazarda o marka ciro itibariyle pazar payının %40’ından fazlasına sahipse o zaman kontrol edilebilir.

Hakim durumdaki Teşebbüsün Yapmaması Gerekenler

Eğer hakim durumdaysa, hakim durumdaki bir teşebbüsün yapmaması gereken şeyler vardır. Örneğin ayrımcılık bunlardan bir tanesidir. Alıcılarım arasında ayrımcılık uygularsam, düşük fiyat uygularsam veya bazen mal vermeyi reddedersem hakim durumun kötüye kullanılması olarak kabul edilebilir. Ama hep şu 3 unsura bakılması gerekiyor: Pazar tanımı, Pazarda hakimiyet ve davranışın rekabeti bozması gerekiyor.

Sağlayıcı, Yeniden Satıcının Fiyatını Belirleyemez.

İnternetin ve e-ticaretin gelişmesiyle birlikte tüketiciler bir malın fiyatını öğrenmek veya kıyaslamak için interneti kullanır oldu. İnternette düşük fiyat olması da reel mağazaların hoşuna gitmiyor. Tedarikçiler de internet fiyatına müdahale ederek “sitende şu fiyatın altında fiyat koyarsan sana mal vermem” diyor. Bu durum bir rekabet ihlali midir?

Bu yasaktır. Dördüncü madde kapsamında bir yasaktır. Sağlayıcı, yeniden satıcının fiyatını belirleyemez, müdahale edemez. Ben tedarikçiyim, sen de benim satıcımsın. Ben sana diyorum ki al bu ürünü sat, tamam bunda sorun yok. Ben sana 5 liradan bu ürünü vereceğim diyorum. Bunda da sorun yok. Ama sen bu ürünü 7 liradan satacaksın, 6 liradan satamazsın dediğim anda rekabeti sınırlayıcı oluyor. Çünkü benim, senin satış fiyatına müdahale etmemem gerekiyor bu anlamda. Ettiğim zaman ve diğer satıcılara da müdahale ediyorsam, alt seviyedeki rekabeti ortadan kaldırıyorum demektir. Bu yasaktır.

Peki münhasır bayilik konusu. Tedarikçi, ben sadece şunlarla çalışacağım, onlara mal vereceğim, diğerlerine vermeyeceğim diyebilir. Ve o bayilerini de kendi belirlediği fiyatlara uyan satıcılardan seçer, diğerlerine mal vermeyebilir.

Onu yapabilir. Herkese mal vermeyebilir. Hakim durumda ise yine farklı değerlendirme yapabilirim. Ancak hakim durumda değilse, serbest. Dağıtım sistemlerine bakmak lazım. Dağıtım sistemlerinde rekabet hukukuna aykırılık olabilir.

Rekabetle ilgili mevzuatı ve örnek olayları, kararları nereden takip edebiliriz.

Rekabet kanununa bakacaksınız. Rekabetin korunması hakkında kanun ve tebliğler var. Buna ilişkin Rekabet kurumunun çok güzel bir internet sitesi vardır. www.rekabet.gov.tr Bu sitede, kurul kararları, açıklayıcı kılavuzlar ve rehberler vardır. Bunlar vatandaş için hazırlanmıştır. Bunlardan yararlanabilirsiniz.

Ayrıca sizin açınızdan önemli olabilecek yeni kurallar yeni Türk Ticaret Kanununda var. Haksız rekabet bahsinde. Özellikle bu yıkıcı satış teknikleri dediğimiz, maliyet altında fiyatlandırma. Bunlar haksız rekabet sayılabiliyor. Türk Ticaret Kanununa bakmanızı öneririm.

Bu durumda ticaret mahkemesine mi dava açılıyor? Rekabet kurumuna hiç gitmiyor muyuz?

Türk Ticaret Kanununa göre hükümler var. Özellikle yeni kanunda var. Orada bazı koruyucu kurallar var. Özellikle yıkıcı satış teknikleri denen faaliyetler mesela. Onlara ilişkin bazı kurallar getiriyor. Bunların kapsamı çok tartışmalı olacak gelecekte. Bunlar kanun kapsamına girecek mi girmeyecek mi diye. Çünkü onları tüketicileri aldatma olarak değerlendiriyor. Siz bir üründe maliyet altına iniyorsunuz ama diğer 100 tane üründe normal fiyat uyguluyorsunuz. Tüketici de şaşırıyor “bu bu kadar ucuzsa, her şey ucuzdur” şeklinde. Ama bu tartışmalı olacak. Kapsamı itibariyle.

Uygulamanın nasıl olacağını tam bilmiyorum çünkü yeni kurallar. Açıkçası ben o kuralları çok benimsemiyorum. Ama böyle kurallar da var.

Hakim durumda olmayan iki teşebbüsün bir araya gelerek maliyet altı bir fiyat oluşturması ve bu teşebbüslere göre kendilerinden daha küçük teşebbüsleri mal satamaz duruma getirmesi bir sakınca doğurmuyor mu? Örneğin Vatan Bilgisayarın,%15 kar karjı olan bir sektörde %25 indirim vermesi gibi. %15 kar olan bir malda nasıl %25 indirim verirsin? Zararı banka karşılıyor, ama o banka küçüklerle böyle bir işbirliğine girmiyor. Banka tarafından Vatan lehine bir ayrımcılık yapılıyor. Bu durum bir rekabet ihlali değil mi?

Hayır. Pazarda hakim durumda bir teşebbüs olacak veya birden fazla teşebbüs bir araya gelip bir kartel oluşturacak. Bunun %40 büyüklüğün üzerinde olması lazım. Sektörde hakim durumda olmayan Vatan Bilgisayar’ın yine hakim durumda olmayan bir banka ile bir araya gelip maliyet altı fiyat belirlemesi bu tanıma girmez.

Hocam o zaman bu durum küçük işletmeler için çok kötü. Yani bu büyükler, %40 kadar büyük değil diye hiç birşey yapamıyoruz. Diyelim o sektörde 10.000 işletme olsun. Bunlardan biri %40 büyüyene kadar böyle diğerlerine mal sattırmamacasına indirim uygulasa hiçbir şey yapılamıyor. Böyle yıkıcı indirimler yapan 4-5 teşebbüs daha çıktı diyelim. Ve eskiden 10.000 işletmenin olduğu bir pazarda artık 5 oyuncu var ve bunların hiçbiririn de Pazar payı %40 değil. O zaman diğer 9995 işletmenin kapanması rekabet açısından sorun değil yani. Pazarda bunlardan biri %40 ı geçene kadar hiç bir şey yapamayacak olmamız çok kötü.

Kötü-iyi bilemiyorum. Tüketici açısından çok kötü değil. Tüketici ucuza mal alıyor. Siz kendinizi rakip olarak konumlandırmayın bir an. Öyle düşünün. O zaman bu durum kötü değil.

Peki bunun ileride getirecek olduğu sorunlar. İşsizlik sorunu, istihdam sorunu. Küçük işletmelerin kapanması, işsizlik gibi, suç oranlarında artış gibi sosyal sorunlara sebep olmayacak mı? Netice itibariyle küçük işletmeler, devlete yük olmadan kendi ekmeğini çıkartıyor, geçimini sağlıyor ve kendisiyle birlikte birkaç kişiye de iş ve aş sağlıyor. Bunlar kapanırsa bu kadar adama kim iş verecek? Devlet mi bakacak bunlara?

Bunlar rekabet hukukunun dışında. Sosyal ve ekonomik politikalarla ilgili. Teknik meseleler değil yani.

Kobiler aslında rekabet hukukunun varlığından memnun olması gereken teşebbüslerdir. Neden? Birincisi, çok muhtemeldir ki tanımlanan pazara göre Kobiler hakim durumda olmayacaklar ve rekabet kurumu onların faaliyetlerini kontrol etmeyecekler. Şikayet edilmeyeceklerdir. Ancak onlar şikayet edebilirler. Rekabet kurumunu manivela olarak kullanabilirler. Yani sektörde hakim durumda olan bir teşebbüs olabilir ve Kobiler bundan rahatsız oluyor olabilirler ve bunu şikayet ediyor olabilirler. Kobilerin rekabet hukukunu çok ciddi olarak kullandığı ve yararlandığı pek çok sektör düşünülebilir. Pazarı nasıl tanımladığınıza bağlı.

Şimdiye kadar konuştuğumuz pazarlar hep büyük pazarlar. Ancak ufak tanımlanan bir sürü pazar var. Öyle düşünün. Bir örnekle somutlaştırayım, çok canlanmıyor olabilir mesela.

Rekabet kurumunun karşısına çıkan ilk olaylardan birisi şimdi örneğini vereceğim olay. Adıyaman’da Yücel Gaz örneği. Burada bir kobi var. Evlere, işyerlerine gaz, tüpgaz vb tedarik ediyor. Fiyatları da düşük. Oradaki gaz firmaları da bundan rahatız oluyorlar. Aygaz, İpragaz, Milangaz vb. bir kartel var. Bu Yücel Gaz orada oyunu bozuyor. Diğerleri kartel oluşturup bir araya geliyorlar ve Yücel Gaz’ı dışarı atmak için maliyet altı fiyata iniyorlar. Yücel Gaz diyelim 3 e satıyor. Bunlar normalde 4 e satarken, 2 ye iniyorlar. Yücel Gaz çıksın diye. Rekabet hukuku burada kullanılır mı? Kullanılıyor. Deniyor ki orada bir kartel oluşmuş ve ceza yiyorlar. Şimdi sanırım net oldu.

Şöyle düşünmek lazım. Sonuç olarak amaç kobilerin korunması falan değil. Kobiler korunabilir, korunmaya da bilir. Bunun şartları var. Prensip olarak kobilerin yararına işleyen bir sürü hal var rekabet hukukunda. Kobiler hakim durumda sayılmayacak, kobilerin bulunduğu pazarda hakim durumda bir teşebbüs varsa, kobiler bunu manivela olarak kullanabilecek. O açıdan iki taraflı işleyen bir mekanizma var kobilerle ilgili.

Biz buna benzer bir örneği kargo firmalarıyla yaşadık. Kargo firmaları bir araya gelmişler ve özellikle internetten satışın yaygınlaşmasının getirdiği kargo hareketliliğinden daha çok kazanç elde etmek için bir taban fiyat belirlemişler. Hiçbir kargo firması şu fiyatın altına inmesin diye aralarında anlaşmışlar. Biz bunu duyuyoruz ancak elimizde delil olmuyor. Nasıl şikayet edeceğiz?

Bu tipik bir kartel örneği. Kartel oluşumlarında delil bulmak zor. Ancak bahsettiğiniz kargo karteliyle ilgili benim de bilgim var ve onda delil ortaya çıktı ve ceza yediler.

Mantığı anladığınız zaman pek çok örneği aynı mantıkla cevaplanıyor. Ya rakipler bir araya gelecek ve pazarı kontrol edecekler. Veya rakiplere gerek olmadan zaten bir teşebbüs o kadar büyük olacak ki pazarı kontrol edecek. Bu rekabet hukuku kapsamına giriyor.

Rekabet Hukuku ve Haksız Rekabet Ayrı Şeyler

Rekabet Kurumu, Sen bana haksız rekabet oluşturuyorsun diye bu kapsamdaki her şeyi şikayet edebileceğimiz bir yer değil. Onu anlıyoruz.

Rakabet hukuku ile haksız rekabeti kavramsal olarak birbirinden ayırın. Haksız rekabet Türk Ticaret Kanunu hükümleri çerçevesinde korunan bir yarardır. Diğeri ise Rekabet Hukuku diyoruz buna. Haksız rekabetin koruduğu şey rakiplerdir. Rekabet hukuku ise rakipleri korumaz. Bu nedenle ona rekabet hukuku koruması diyoruz.

Haksız rekabet dediğimizde ise, neler giriyor mesela bunun kapsamına?
Başkası için geçerli olan kurallara uymamak: Örneğin açma kapama saatleri vardır devletin belirlediği. Siz buna uymuyorsunuz ve bir rekabet avantajı elde ediyorsunuz. Bunlara rakipleriniz gibi siz de uymak zorundasınız. Uymazsanız mahkemeye gidip şikayet edilebilir.

Birisi sizin emeğinizden çalıyor, isminizi kullanıyor. Ticari sırlarınızı alıyor, Sizin hakkınızda yalan yanlış bilgiler veriyor piyasaya. Onun malları kötüdür diyor. Aldatıcı reklamlar yapıyor. Adamını çalmak gibi, adamının bilgi sızdırmasını sağlamak gibi. Bunlarla ilgili olarak ticaret kanunu ve araçlarına bakacaksınız. O kısmı benim konum değil. Bu kapsamdaki konular için bir Ticaret Hukukçusu ile görüşmenizi öneririm. Ancak kafanızda netleştirin, haksız rekabet ile rekabet hukuku aynı şey değildir. Rekabet hukuku, rekabetin korunmasına yönelik, haksız rekabet ise oyuncuların birbirlerine karşı yaptıkları eylemlere yöneliktir.

Sanırım bu ikisi birbirine aykırı da olabiliyor bazen. Örneğin geçenlerde gazetede şunu okudum. İzmirde berberler odası bir fiyat belirliyor. Tüm berberler için diyor ki şu fiyatın altında saç-sakal kesemezsin. İki tane berber de buna uymuyor ve bu tespit ediliyor. Berberler odası ticaret Mahkemesine dava açıyor ve berberler odasının belirlediği fiyatın altına inen o iki berber ceza yiyor.

Burada sadece rekabet hukuku olsaydı aslında tam tersi. Eğer sadece rekabet hukuku söz konusu olsaydı asıl berberler odasına ceza kesmek lazım. Neden? Çünkü rekabeti engelliyor. Ancak bazen devlet, kamu kurumu niteliği taşıyan meslek odalarına yetki veriyor. Evet rekabet ederseniz daha iyi ama ben size şu alanda yetki veriyorum. Ne alanda? Fiyat belirleme alanında. İşte böyle bir yetki verdiğiniz zaman devlet aslında şunu demiş oluyor. Ben burada sizin sınırlı rekabet etmenizi istiyorum. Sizi rekabetten koruyorum diyor. Barolarda da vardır mesela bu. Barolar, Avukatlık tarifesi belirler.

Rekabet devletin benimsediği bir değer ama bazen de devlet bundan ödün verebiliyor. Yasal olarak bir yetkiniz varsa, kamu kurumu vasfınız varsa o zaman rekabete aykırı olmasına rağmen fiyat belirlemeniz mümkün olabiliyor. Dikkat; rekabet hukukuna aykırı olmuyor o zaman. Niye? Size özel bir yetki veren bir düzenleme var. Berberler odasının böyle bir yetkisi yoksa. Yasal olarak fiyat belirleme yetkisi yoksa bunu yapamazlar. Yaptılarsa rekabet hukukuna aykırı. Burada şöyle bir soru ortaya çıkıyor, Rekabet Kanunu mu üstün, yoksa odalara yetki veren kanun mu üstün? Birisi özel kanun. Özel kanun demek ki rekabet kanununun koruduğu menfaati by-pass ediyor. Tek değer rekabet değil tabi dünyada.

Barolar için avukatların korunmasını daha üstün bir değer olarak kabul etmiş mesela. Başka bir örnekle daha da pekiştirelim. Örneğimiz Halk Ekmek. Halk ekmek fiyatları maliyet altında satıyor olsun. Rekabet kanunu uygulanır mı? Uygulanır gibi gözüküyor ama halk ekmeğin varlık sebebi halka sağlıklı ve ucuz ekmek sağlamak. Rekabetten beklenen yarar ne? Daha çok ekmek fırını olsun. İlk amaç rekabetten daha üstün tutulabilir. Burada devlet Halk Ekmeğe böyle bir izin verebilir. Özel bir kanunla veya özel bir düzenlemeyle vermesi gerekir. O zaman rekabet hukuku uygulanmaz.

Büyük Hipermarketlerin şehir merkezi dışına çıkartılması ve böylece küçük işletmelerin korunmasını bu kapsamda görebilir miyiz?

Evet bu da aynı mantıkla olabilir. Eğer hipermarketler şehir dışına çıkarılırsa aslında rekabete aykırı bir şey oluyor. Ne anlamda aykırı? Bu adamlar şehir içinde olsa, bizim istediğimiz saatlerde açık olsa, fiyatlarına hiç kimse müdahale etmese, bizim istediğimiz sonuçlar gerçekleşiyor tüketici olarak. Fiyatlar düşüyor vb. ama devlet diyebilir ki “Ben bu kadar rekabet istemiyorum.” Sonuçta ben burada küçükleri koruyacağım diyebilir. Ancak bu bizim anladığımız manada rekabeti korumak değildir. Bu, küçükleri onlar karşısında korumaktır.

BDDK daha önceden peşin fiyatına 24 aya kadar olabilen taksitlemelere sınırlama getirdi. Şimdi en fazla peşin fiyatına 12 taksit yapılabiliyor. Tabi 24 ay olunca büyük firmalar çok avantajlıydı. Çünkü küçük işletmelerin, üye işyeri maliyetleri ve banka komisyonları yüksek olduğundan onlar gibi 24 ay taksit uygulaması mümkün değildir. Buna sınırlama geldi. Sanırım bunun gibi düzenlemelerle küçüklerin korunması sağlanabilir.

Resmi iyi anladınız. Bu gibi durumlar rekabet hukukunun dışında. Lobi faaliyetleri gerektirir.

Rekabet hukuku fiyatların düşmesini ve kalitenin artmasını istiyor. Kimin bunu sağladığına bakmıyor.

Hocam konuyu anladım ve anlatabilecek duruma geldim. Bu güzel bilgiler ve zaman ayırdığınız için çok teşekkür ederim.

Sonuç ve Yorumum

Değerli okurlarım. Aslına bakarsak küçük işletmeler olarak bana yazan değerli ziyaretçilerim benden bu konuda ümit bekliyordu ama sanırım onlara bu kapsamda çok ta ümit veremeyeceğim. Çünkü küçük işletmelerin rekabet konusuna bakışında asıl sorun demin de bahsettiğimiz ekonomik evrim süreci. İster imalat, ister perakende sektöründe olsun pek çok küçük ve orta boy işletme, büyüklerin olanaklarına sahip değiller. Ne tedarikçiye karşı, ne bankalara karşı, ne kargolara karşı. Yani maliyetlerini oluşturan birimlere karşı büyükler kadar güçlü değiller. Büyükler ise elde ettikleri bu avantajları, küçükleri ezmek ve piyasanın dışına atmak için kullanıyorlar. Binlerce küçük işletme, büyüklerin fiyat kırması nedeniyle rekabet edemeyip işini ve ekmeğini kaybediyor. Ben bu kapsamda acaba küçük işletmelere Rekabet hukuku bir çare olabilir mi diye düşünerek böyle bir araştırmaya girdim. Ancak anladığım kadarıyla küçükleri ezen o işletmeler tek başına %40 Pazar payına sahip olana kadar veya o büyüklerin birleşip, pazarı kontrol eden bir güç şeklinde birlikte hareket etmeleri olana kadar küçükler Rekabet Hukuku kapsamında hiçbir şey yapamıyor. Bunu, güçlünün ayakta kaldığı doğal bir seleksiyon olarak düşünüp başının çaresine bakması gerekiyor. Küçükler nasıl ayakta kalabilir? Bu konuda başka bir yazımda paylaşımda bulunacağım.

Bu araştırmama bilgileriyle değer katan İstanbul Bilgi Üniversitesi Öğretim Üyelerinden Rekabet Hukuku uzmanı Sn. Doç.Dr. Kerem Cem Sanlı’ya ve bu uzun yazıya zaman ayırdığınız siz değerli okurlarıma teşekkür ederim.